Beatriz Busaniche

Por Beatriz Busaniche¹. ²

La ley de propiedad intelectual es una regulación antigua, que data del año 1933 y que se ocupa de las obras literarias, científicas y artísticas. La normativa es, según el observatorio de las leyes de propiedad intelectual de Consumers International, una de las peores normativas del mundo considerando el acceso a conocimiento y cultura³. Contrariamente, el Informe Especial 301 de la Oficina de Comercio de los EEUU indica que la ley es correcta, aunque detecta problemas en la observancia de la misma.
La ley 11723 aprobada en 1933 llegó para reemplazar la anterior regulación en la materia en Argentina, la ley 7092 de 1910, que fue el primer texto legislativo conocido en Argentina en materia de derechos de autor. Hasta entonces, los litigios relacionados se resolvían por aplicación de la Constitución Nacional y el Código Civil. La Constitución Nacional es el antecedente directo de la 11723, ya que en su artículo 17 indica que “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley”.
Inspirada en la cláusula del progreso de los EEUU, el párrafo 8vo. del artículo 1ro. de la constitución aprobada en 1787, la versión argentina no llega a fijar la prioridad como sí lo hace la constitución de los EEUU, donde se dota al Congreso de la potestad de “fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos.”. La cláusula Argentina omite el objetivo de promover las artes y las ciencias útiles, y consagra el derecho de autor en términos de propiedad.
“La más sagrada, la más personal de todas las propiedades”, decía Le Chapelier en su informe que antecedió el decreto de enero de 1791 por el cual la Asamblea Constituyente de la Revolución Francesa consagró el derecho de los autores a la representación pública de sus obras. Durante buena parte del siglo XIX, principalmente en Francia y Alemania, el derecho de autor fue tratado como dominio y propiedad. Sin embargo, con el correr de los años y la mayor profundidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ese concepto fue objeto de numerosos cuestionamientos, entre los que se pueden destacar que:

• la obra no es una cosa, por lo tanto el dominio que se ejerce sobre ella es diferente del que se ejerce sobre una propiedad tangible;
• el derecho de autor nace del acto creativo de una obra, y no de las formas clásicas de adquisición del dominio de un bien tangible;
• el plazo de ejercicio del derecho monopólico es limitado en el tiempo, no es ilimitado como en el sistema de propiedades materiales;
• el sistema de coautoría es diferente del sistema de condominio;
  el derecho moral, propio del derecho de autor, no tiene contraparte alguna en el derecho de dominio y propiedad;
• no existe transferencia plena del derecho de autor, pues la obra nunca deja de ser una obra de su autor, nunca abandona la esfera de la personalidad de éste, independientemente de las enajenaciones que puedan producirse
  ⁴.

En Alemania, a partir del pensamiento filosófico de Kant sobre el derecho de autor como derecho de la personalidad del creador, surgieron las tendencias dirigidas a reconocer lo que hoy se conoce como “derechos morales”, una tendencia que se plasmó luego como doctrina judicial en Francia durante la primera mitad del siglo XIX.
Surgen entonces otras teorías como la de los derechos sobre bienes inmateriales, encarnada por el belga Edmond Picard, quien argumentó que se debe reconocer a los autores un derecho sui generis sobre sus obras, de naturaleza real, dentro del gran número de los denominados derechos reales⁵.
La ley argentina retoma estas teorías. En su proyecto de ley, el Senador Sánchez Sorondo explicaba: “la concepción de la ley argentina, así como la de los proyectos que la reforman, es la de atribuir al derecho de autor las normas y conceptos de la propiedad del derecho común, aunque con algunas reservas y limitaciones derivadas de la naturaleza misma del derecho de autor”⁶. Así, el legislador toma las normas de origen español y portugués y reivindica a su vez los derechos patrimoniales de los autores sobre las obras.
La ley argentina tiene a su vez un fuerte hincapié en la protección centrada en la obra más que en el titular de los derechos, en lo que se aproxima a la lógica de la common law, es decir, la vertiente del copyright⁷. Aún así, pese a no tener un apartado específico sobre derechos morales, los mismos se desprenden de varios artículos de la norma argentina que tratan especialmente sobre la paternidad y la integridad de la obra.
Con el correr de los años prácticamente todas las legislaciones del mundo se han ido apartando de la concepción del derecho de autor en tanto propiedad, elemento que ha permanecido intacto en la ley argentina a pesar del paso de los años, las sucesivas modificaciones y el cuestionamiento sobre la pertinencia de ese concepto en el marco legal del derecho de autor. Esta concepción sostenida desde 1933 hace de la ley argentina una ley única en muchos sentidos, pero especialmente en sus concecuencias directas sobre la vida social y el acceso a la cultura.
La ley indica además que “la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común” (art. 12), con lo que se le confiere a los titulares todos los atributos del derecho de propiedad que no se encuentran limitados legislativamente.
Aquí es donde radica la rigurosidad de la ley argentina, anacrónica en la materia y única como tal en el mundo. Un problema que se arrastra desde la Constitución Nacional y que hace en la ley 11.723, la cristalización de una analogía perjudicial con la difusión y el goce de las artes y el conocimiento para la ciudadanía. Es esta lógica la que nos obliga a pensar en una actualización que sobrepase los meros retoques de articulado, y que nos obliga a iniciar un debate amplio, completo y profundo sobre la naturaleza jurídica del derecho de autor, la aplicación de cada uno de estos conceptos en los tiempos que vivimos, la respuesta de esta norma centenaria a los desafíos de las nuevas tecnologías y la necesidad urgente de replantear una modernización integral y completa de los sistemas que regulan la forma en la cual producimos, intercambiamos y promovemos el acceso a la cultura.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales⁸, que en Argentina tiene rango constitucional, otorga a todas las personas el derecho a la educación y a la participación en la vida cultural. También otorga derechos a los autores, pero en nada ese reconocimiento se condice con lo que establece nuestra ley nacional. El pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se atiene a brindar a los autores un reconocimiento que garantice su nivel de vida adecuado, lo cual no necesariamente implica otorgarles un monopolio de por vida sobre sus obras⁹.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos¹⁰ hace lo propio en su artículo 27 al instaurar el derecho al libre goce de los beneficios de las artes y las ciencias, así como el justo reconocimiento a autores e inventores por sus contribuciones a la vida cultural. Estos tratados dan cuenta de un equilibrio, donde las personas puedan gozar efectivamente de la vida cultural. Ese equilibrio se ha perdido en Argentina. Quienes tratan de gozar libremente de las artes son declarados criminales y viven bajo las amenazas de una ley que está radicalmente fuera de época y merece una revisión amplia, profunda y general, que nos permita construir un sistema de derechos de autor más apropiado y justo para el ejercicio pleno de nuestros derechos básicos.

1. Este trabajo se distribuye bajo una licencia Creative Commons, Atribución, Compartir Obras Derivadas Igual de Argentina. Para más información visite http://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.es_AR [↩]
2. Este texto es un anticipo de nuestro nuevo libro.. por venir! Pronto! [↩]
3. http://www.consumersinternational.org/Templates/Internal.asp?NodeID=101219&int1stParentNodeID=97418&int2ndParentNodeID=97436&lc=2 [↩]
4. Lipszyc, Delia – “Derechos de Autor y derechos conexos” Ediciones UNESCO, CERLALC, Zavalía. Edición 2006. [↩]
5. Emery, Miguel Ángel. “Propiedad Intelectual” Editorial Astrea 4ta. Reimpresión 2009. [↩]
6. Ibidem. Pag. 7 [↩]
7. Ibidem. Pag. 8 [↩]
8. http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm [↩]
9. “16. El período de protección de los intereses materiales en virtud del apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 no debe por fuerza abarcar toda la vida de un creador. El propósito de que los autores gocen de un nivel de vida adecuado puede lograrse también mediante pagos únicos o la concesión al autor durante un período determinado del derecho exclusivo a explotar su producción científica, literaria o artística. ” En COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 35o período de sesiones Ginebra, 7 a 25 de noviembre de 2005 OBSERVACIÓN GENERAL No 17 (2005) Adoptada el 21 de noviembre de 2005* Disponible en línea en http://portal.unesco.org/culture/es/files/30545/11432108781Comment_sp.pdf/Comment_sp.pdf [↩]
10. http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml [↩]